在《房屋登记办法（征求意见稿）》研讨会上的发言
2007年8月14日

尊敬的李为松会长、李伯侨教授及各位领导：
    能有机会与在座各位法律界的专家、学者、资深前辈，一道就建设部的《房屋登记办法》的征求意见稿展开讨论，本人深感荣幸。刚才听了邱副教授以法学学者的思维方式对该办法作了学术上的分析，本人感觉受益良多，希望主办方以后能提供更多的这样的机会，让我有更多的机会向些老师学习、讨教。
    物权法颁布后，引发了广泛了讨论，相关的部门已经开始着手制订物权法配套法律及修改相关法规，《房屋登记办法》（征求意见稿）（以下简称《办法》）就是其中之一。从征求意见稿来看，《办法》基本参照《物权法》的相关法律规定，以九章99条的篇幅对物权登记进行了明确的界定和说明，较现行的五章42条的《城市房屋权属登记管理办法》在立法技术上显然是一次比较大的进步。
    《办法》的出台，无疑是可以为个人或者其他所有人拥有的不动产，提供明确的权利保障以及统一的权利证明。其中，《办法》所明确规定的、且具有可操作性的预告制度，将有望弥补期房权属真空，“一房多卖”的纠纷有望得到有效的遏止。此外，预购商品房、在建工程等可以预告登记，也无疑将拓宽融资渠道，为金融创新提供新的商机。本人认为，《办法》的出台，对各方面均将起到积极的作用。
    由于本人从事的工作与抵押权登记的具体操作没有很大的关系，因此这方面的认知非常有限，所以也就不大可能对《办法》的征求意见稿提出有建设性的意见和建议。下面，仅就就结合本人在实际工作中碰到的一些问题，提一些肤浅的认识，如有不对，还请大家批评指正。
    一、关于预告登记的问题。
    这里有三个问题，一个是预告登记时限问题，另一个是由预告登记的效力时间可能存在的问题，还有一个就是预告登记是否需要合同约定的问题。
    首先是预告登记时限问题。《办法》的第一条即明确立法的目的是为了“维护房地产交易安全”，特别预售房地产或者说是期权交易，由于国人普遍缺乏诚信而引起的不安全感及纠纷，实践中“一房多卖”、 “重复抵押”、“无产权的虚假交易”引发的争议频频见于各大媒体，我们也曾深受其害。《办法》在一定程度上对此争议的焦点作出规定，有望遏止这些纠纷。由于资讯时代，信息变化瞬间即逝，特别是时下的房地产市场火爆，《办法》第二十五条规定的预告登记及他项权利登记的时间为十个工作日，个人认为过长，建议对预告登记、他项权利的登记的法定时间尽可能的缩短，以减少纠纷产生的概率。
    其次是预告登记的效力时间可能存在的问题。《办法》第七十条第二款规定“办理预告登记后，当事人应自能够进行房屋权属登记之日起三个月内向登记机构申请房屋权属登记”，第七十九条规定为“经依法预告登记的预购商品房抵押权和在建工程抵押权，抵押人与抵押权人应当自能够进行抵押登记之日起3个月内，依法申请房屋抵押权登记”，这里的规定均为“应当自能够进行”之日起计算时效，“应当自能够进行”所设定的条件非常的模糊，更何况，物权几乎涉及到所有的老百姓，个人觉得不如表述于“自收到登记机关书面通知之日起”或者是“自登记机关送达权属登记提示之日起”或类似的明确起算时点的语句更为妥当，可以减少不必要的纠纷，有利于广大老百姓掌握。
    还有一个就是关于预告登记是否需要双方当事人在合同约定的问题。《办法》第七十三条对此加上了限制性条款“当事人有同意预告登记的约定”，个人认为，这个条款有利于房地产开发商，而不利于广大的老百姓，如果从保护弱势群体、促进市场经济有序发展出发，建议取消这一个限制性约定，即双方没有在合同中明确约定预告登记的，当事人也可以办理预告登记更为妥当。
    二、关于登记的客体。
    《办法》第四条明确了可以申请登记的客体是指“具有独立利用价值、能够特定化的房屋、码头、油库、铁路、隧道、桥梁、车库等建筑物、构筑物”，而不再单单是房屋，这当然是更有利于保护物业所有人的权利，也极大的丰富和发展和预售制。遗憾的是，《办法》第四章即“他项权利登记”中并没有将抵押权登记（含最高额抵押权登记）的范畴也相应地扩展到房屋以外的其他建筑物，因此，建议加以明确，既可以减少争议，又可有助于拓宽融资渠道。
    更为遗憾的是，《办法》的第二条还将上述的物权登记限定为“国有土地上的……”，这就将“农村集体土地上的……”排除在外，而农村集体土地上的如镇住宅等房屋等建筑物、构筑物恰恰是占全国土地总量大部分，特别是珠江三角州地区等经济发达地区，扩大登记范畴至集体土地上建筑物，无疑对促进经济的发展是有非常积极的作用的。个人建议，立法应当有更前瞻性的思维，充分考虑中国的国情及经济发展状况，适当扩大《办法》的调整范围。
    三、关于登记簿的内容查询。
    查询物权登记簿的内容是金融机构日常业务中频繁发生的一项业务，这一点个人觉得对金融机构影响甚为重要。
    众所周知，除极少数法定物权以外，不动产物权的产生都以登记公示为产生的必要条件的。因此，物权登记形式和内容就显得非常重要，尤其是，作为“公示形式”可以被关系人查询到更为重要。作为金融机构，在贷前调查阶段、或者在采取保全措施前、或者是尽管已经办理了最高额抵押登记但在具体的放款前（因为担保法司法解释第81条规定，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权，因此，如果在最高额抵押期间，银行在抵押物被查封后向借款人发放贷款，由此产生的债权将不能就抵押物主张优先受偿权）均需要对物权的状况进行查询，而现有的制度下，要查询是非常困难的，至少亲自前往登记机构、出示相关的证件、交缴数额不低的费用后方可以查询到登记的内容，手续繁琐、既耗时也费力，与有效保护权利人的合法权益、促进国民经济的高速发展相违背的，遗憾的是《办法》对登记资料的查询在第十三条也仅规定“权利人、利害关系人申请查询、复制登记资料，登记机构和相关工作人员应当为其提供必要的便利。”显然是过于笼统。个人认为，物权的状态应当可以通过包括但不限于电话、网络均可方便的查阅，即使基于保护个人隐私的需要，也至少应当像现在的个人征信系统一样，包括法院、金融机构等特定部门或经权属人授权可以通过联网实时查询到物权的状态，只有这样，才能做到真正的、有效地保护交易的安全，促进融资市场的健康有序发展。
    当然了，上述的清晰的物权登记及方便的查询，无疑也将为未来开征物业税提供了便利，这也许是一些人所不愿看到的。
    四、关于在建工程的抵押权设定问题。
    由于土地使用权的“价值”（需要说明的，“价值”并不是一个很恰当的表述）会随着地上定着物的形成而转移，因此，在建工程的抵押融资既是一个非常普遍的现象，对于金融机构而言，这也是一项风险系数非常高的项目，更何况目前还没有这一抵押权进行不动产权利登记的全国性的规定。《办法》第七十七条明确规定了在建工程在符合一定条件的情况下可以设定抵押权的登记，解决这一问题，一定程度上缓解银行来自风险防范的压力。然而，另一方面，这一规定又为房地产开发商跨地区、跨市场的房地产开发项目融资提供法律依据，即楼房在开发过程即可以以在建工程在任何一个地方金融机构获得融资（据了解，现在也有少量地区有这样操作的），这又为金融机构带来另一个风险隐患，即《办法》第八十条规定“在建工程抵押权预告登记转为房屋抵押权登记时，抵押财产范围不包括已经办理预告登记的预购商品房”，现在的市场环境下，一个楼盘在开发过程中，通过预售方式基本上是可全部被售出，金融机构的所谓的在建工程抵押权实际是存在被悬空的风险。如何防范这一风险，是一个值得探导的问题。
    五、关于操作层面可能存在的问题。
    《办法》在一些具体操作方面规定过粗，在实践工作中可能因歧义而发生争议，现略举例如下：
    １、《办法》第十九条第二款“因处分未成年人房屋申请登记的，应出具经公证的为未成年人利益的书面保证”，这里需要公证的究竟是“书面保证”内容的真实有效性还是公证签字的真实性呢？如果是前者，又如何确保真实有效？如何是后者，则（一般的律师事务所）见证即可，不一定需要公证。同样内容还出现在第三十四条的第二款关于共有房屋的分割时需要提交“共有人的有效身份证明和书面同意文件”，这里的书面同意文件是否需要见证或公证？再说了，部门规章是否可以设定（要求）强制公正呢？这不是在增加广大老百姓（申请人）的负担吗？
    ２、关于抵押权存续期间，物权发生变动的情况。《办法》第三十七条规定“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权的” 应当提交“抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件”，“登记机构应当收回他项权利证书并注销抵押登记”，第五十条规定为可以申请抵押权注销登记的情形包括“抵押权人书面同意抵押人转让抵押物的”，个人认为，抵押权人同意抵押人转让抵押物的所有权并不当然代表同意注销抵押权，在实践工作中，也经常发生这样的情况：抵押权人同意在对物享有继续担保物权的前提下变更抵押人，即担保物权没有变化只不过是物权所有发生了变化而已。如果认为上述的变化是仅需办理变更登记的话，可惜的是《办法》没有这方面的规定，反而是明确规定为“注销登记”。建议加以修改，以符合实际需要。
    ３、关于最高额抵押权登记时应当提交的资料，《办法》第五十二条规定除需提交“最高额抵押合同”外，还需要提交“一定期间内将要连续发生的债权的主合同或其他原因证明文件”，事实上，最高额抵押合同约定的最高额抵押合同的存续期间，短则一年长则数年，借款合同则是在此期间内按借款人的实际提款需求要逐笔签订的。因此，在办理登记时，金融机构是没办法提交“一定期间内将要连续发生的债权的主合同或其他原因证明文件”，交易的正常秩序就有可能混乱，强烈建议取消该项规定。
    还有，《办法》第五十三条对特定债权纳入最高额抵押权担保范围时，要求提交“抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面文件”，如果是法人提供担保的，“同意的书面文件”可能是有权决策机构出具的决议书如股东会决议或董事会决议，如查自然人，既然已经在合同中约定的最高额的债权范围包括了最高额抵押权设立之前的债权，还有必要再要求该自然人出具“同意的书面文件”吗？
    此外，《办法》第五十六条对申请最高额抵押权变更登记规定需要提交“证明最高额抵押权担保的债权尚未确定的文件和证明最高额抵押权发生变更的文件”，金融机构同意存在无法提交“债权尚未确定的文件”，个人认为，抵押权变更事项无非就是担保的金额、担保的期间变更，只要是抵押人、抵押权人双方的意思表示真实、不损害公共或第三人利益即可，没有必要要求提交“债权尚未确定的文件”，这样更有利促进融资市场的发展。
    六、关于登记赔偿问题。
    记得有一篇文章是这样说的“从心理学角度讲，要让一个人承认错误是很难的，尤其是东方人。”，要国家机关承认错误那就是难上加难了。所幸的是，《办法》第九十八条规定为“登记机构应当积极建立赔偿资金账户，用于登记赔偿”，尽管过于简单也可能在实践中是无法操作的，但至少给我们留下无限的想象空间。
    以上是本人对《房屋登记办法》（征求意见稿）的一些肤浅的认识和看法，有不对的地方，请批评指正。
    谢谢大家。
                                             2007年8月14日