关于集体土地使用权为抵押权标的思考--迟到的正义即非正义

关于集体土地使用权为抵押权标的思考

  本人接受法律咨询：金融机构拟接受一笔贷款申请，抵押物为土地使用权，所提供的土地使用权证显示，该土地的所有权人为某“村民委员会等农民集体所有”，土地使用权人为某有限公司，地类（用途）为“工业”，使用类型为“流转”，发证时间为2007年，要求对集体土地使用权为抵押权标的存在怎样的法律风险发表意见。
  本人认为：现行法律规定，土地使用权分为国有和集体所有两种形式，其中集体所有的土地又分为农用地和建设用地。集体土地使用权原则上不可以作为抵押权的标的，除非①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权（即农用地）（《担保法》第34条）以及②以（乡）镇、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权（即建设用地）（《担保法》第36条、《物权法》第183条）。可见，国家立法对集体土地使用权存在种种限制。
  这些限制随着经济的快速发展特别是对珠三角地区，带来了因集体建设用地的资产属性与市场需求的矛盾，且该矛盾日益突出，农村集体建设用地使用权流转的理论探讨与实践探索也不断见于学者的文章或地方政策。
  提交本次法律咨询的土地使用权证，土地性质为“集体所有”，使用权类型为“流转”，其来源于该市的《XX市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的规范性文件以及广东省人民政府《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第100号，2005年5月17日颁布）的政府规章，广东成为第一个允许集体建设用地（使用权）“合法”入市流转的地区，被媒体称之为“一个符合市场需要的制度创新”，但是该规章（下位法）突破了《土地管理法》《担保法》等法律（上位法）的限制性规定，引起法学界热议和质疑。
  为让办法获得国家法律的支持，在《物权法》讨论期间，广东组织相关人士曾就上述问题专门向全国人大法工委反映，争取立法支持。虽经努力，但《物权法》仅在用益物权方面作了原则性的规定，即第151条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，为集体建设用地使用权流转制度创建留下一定空间，但却在担保物权篇里并没有相应的规定，因此，集体建设用地使用权流转的合法地位依然缺少国家立法层面的明确支持及合理规制。
  综上，接受使用类型为“流转”的集体所有的土地使用权作为抵押权标的时，应当充分考虑①违背立法目的带来的法律风险；我国对耕地实行特殊的保护，严格限制农用地转为建设用地，这些原则分别体现在宪法、土地管理法、担保法等法律中；②下位法挑战上位法带来的法律风险；③截止到目前为止，尚未有相应判例支持等因素。(20070919)

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Post by tony 发表于 2008-4-18 23:12:00

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